《铁拳8》在通行证引入后被Steam用户评论炮轰

National Federation of Independent Business v Sebelius, 567 US519(2012）. 对于一个具有极强社会争议性的问题，最高法院问的问题并不是奥巴马医改是否具有经济效率，或者是否符合正义的原则。

要点区分是特点和特征区分，既包括粗枝大叶式的特征观察，也包括细梢末节式的特点描述。[31]参见陈新民：我国公法学的启蒙者——论钟庚言的公法学著作，法治斌教授纪念论文集编辑委员会：《法治与现代行政法学》，元照出版公司2004年版，第118页。

[96] 与BOT公共工程的公办民营的开发性不同，政府采购的主旨在于购买，是指政府机关、公立学校、公营事业对厂商工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等。行政契约与附和行政行为也不同，后者是一种行政处分。能解决大型复杂问题和非常态的法律关系。第二种是意思相同的合意，即共同合意(共同意志)。[17]行政契约被置于较宏观的法政策层面予以解读。

其履行，应依诚实及信用之方法。但是，契约中的强制接管或强制收买属于行政处分，资金预算涉及审计检查和议会监督。[29]参见郑志峰：《当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创制研究——以2014年中央一号文件为指导》，《求实》2014年第10期。

[27] 从权利性质看，将土地经营权定性为派生于土地承包经营权的用益物权，并使二者并存，将可能导致后者虚化。其一，就权利主体而言，在土地承包经营权转包时，土地经营权人为本集体经济组织内的其他成员。(二)土地承包经营权经转让、互换无法分离出新的土地经营权 与出租、转包及入股等流转形式不同，转让、互换产生土地承包经营权整体性变动的效果，不会分离出新的土地经营权，而仅是原土地承包经营权的享有及行使主体的变化，不涉及土地经营权的定性问题。谢鸿飞：《依法推进三权分置改革农村土地可以释放更多红利》，《人民日报》2016年1月28日第007版。

(四)将土地经营权定性为债权的农地三权分置权利结构 其一，土地承包经营权由农村土地集体所有权派生，符合他物权的生成逻辑及《物权法》第124条和《农村土地承包法》第3条、第5条等既有制度规范。第一，主张将土地经营权定性为次级用益物权的学者，认为土地经营权是一种权利用益物权，以土地承包经营权为客体，而非与土地承包经营权一起以该宗农地为客体，[35]其实质在于尝试为土地经营权与土地承包经营权并存不违反一物一权原则寻求解释路径。

从权能分离角度而言，从土地所有权中分离的权能汇集形成土地承包经营权以后，如果重新聚集成用益物权性质的土地经营权，就意味着这些权能从土地承包经营权中脱离，使土地承包经营权丧失依据《物权法》第125条和《农村土地承包法》第16条第1项本应具有的用益物权的本质内核，从而徒有用益物权之名，也决定了此两项用益物权的并存及行使存在根本矛盾。面对土地经营权人主体不一、权利内容各异的局面，必将难以实现法定。合同是一种双方面的行为，因此每一个合同的当事人双方都受他们所约定的内容的约束。一是以转让方式流转，不会分离出新的土地经营权，而仅是将原土地承包经营权交由受让人行使，使后者成为土地承包经营关系的主体，原土地承包经营权人退出土地承包经营关系。

[49]张毅、张红、毕宝德：《农地的三权分置及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构》，《中国软科学》2016年第3期。[50]同前注[6]，朱广新文。[60]另外，依据《完善三权分置意见》，土地经营权从土地承包经营权中分离而来，[61]可进一步证成土地经营权的债权属性。[77]同前注[7]，温世扬、吴昊文。

反对借三权分置将农村土地集体所有权虚置是中央的既定政策。[36]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第43页。

《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款仅规定土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权，亦未明确土地经营权的权利性质。[15]为此，本文将在反思土地经营权定性为用益物权之弊基础上，分析土地承包经营权流转的主要形式和其分离出的土地经营权之性质，揭示《农村土地承包法修正案(草案)》相关制度设计存在的问题，证成土地经营权的债权属性及其实践价值，以确保我国农地三权分置新型权利体系构建的理论正当性及规范设计的科学性。

按照民法理论，土地经营权的这种形成路径并不符合他物权的生成逻辑，因为他物权派生于自物权，但其符合债权生成路径，土地承包经营权人可通过协议与第三人创设债权债务关系。[7]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。其一，就物权说而言，有些学者将土地经营权界定为一项用益物权，[4]有些学者将其界定为派生于土地承包经营权的次级用益物权。[72]订立契约的人受其拘束，契约将被强制实现。因此，实践中出现农民家庭或者个人普遍担心新设土地经营权有可能对他们的土地经营权构成妨害的现象[31]也就不足为奇了。其二，就债权说而言，有些学者将土地经营权界定为债权性权利，[7]认为仅是原承包经营权人将该宗土地交由第三人经营，属于债权利用权。

[80]依据民法理论，可登记的财产权是多元化的，并非只有物权才能登记，债权亦可纳入可登记权利的范围。如果土地经营权人的经营行为超越了原土地承包经营合同的期限和用途，则其既违反与土地承包经营权人之间的合同而构成违约，也构成对土地所有权的侵权。

而土地承包经营权人与土地经营权人关于土地承包经营权的流转协议具有明显的债权性质，其成为土地经营权的母权基础，并在本质上决定了土地经营权的债权属性。[55]耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，《法学家》2017年第5期。

[47]崔建远：《土地承包经营权的修改意见》，《浙江社会科学》2005年第6期。高海：《论农用地三权分置中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期。

[1]之前对三权分置的推动主要体现在国家政策层面，尤其是自中共中央、国务院2014年发布的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次通过中央一号文件形式提出三权分置改革设想以来，此后连续四年的中央一号文件对此均有强调，如中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年中央一号文件)、《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(2016年中央一号文件)、《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(2017年中央一号文件)、《关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年中央一号文件)。孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期。[14]对土地经营权的准确定性有利于对此项权利在整个农地权利体系中进行定位，也有利于具体的案件事实涵摄及制度规范适用。[39]同前注[10]，单平基文。

[64]同前注[7]，陈小君文。入股情形下，农户将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营(《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款)，农户并不丧失承包经营权，仅是在土地承包经营权之上派生出土地经营权于农村合作社或股份企业。

[16]毕竟，用益物权作为权利享有者所享之权能，乃从所有权人处分离。同前注[11]，姚瑞光书，第7页。

[45]转包之后，原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务(《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款)。但就该宗农地而言，土地承包经营权的物权属性本身就对第三人具有天然的对抗性，第三人必须尊重这种权利状态，考虑到农村熟人社会的实际，该种对抗性无疑会更强。

同时，在转让、互换中，仅是土地承包经营权归属主体的变化，不会分离出新的土地经营权，转让合同的受让人、互换合同的相对人取得的是原土地承包经营权，因为合同履行完毕即意味着原土地承包经营权人退出原承包关系。[56]如前所述，如果将土地经营权定性为用益物权，土地承包经营权就难以再维持用益物权属性。债权性土地经营权的创设，仅是把经营该宗农地的权利交给第三人，而该宗农地的原有用途、承包期限及范围等并未变化，未涉及对发包方权利的侵犯，其自无干涉的理由及依据。[42]同前注[26]，王利明主编书，第269页。

[67]参见姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国社会科学》2000年第2期。[18] 当前学界关于三权分置的讨论，过分聚焦于土地承包经营权与土地经营权的关系处理上，对于土地所有权与土地经营权的关系论证则较少。

[18]参见韩俊：《中国农村经济改革与发展的阶段与思路》，《中国农村经济》1999年第5期。[17][德]哈里•韦斯特曼、哈尔姆•彼得•韦斯特曼：《德国民法基本概念》第16版，张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社2014年版，第131页。

[73]其次，即便将土地经营权界定成用益物权，其产生的基础行为仍是土地经营权人与土地承包经营权人之间的债权合同，基于我国物权变动秉持的有因性原则，[74]如果该债权合同发生变化，也会对作为物权的土地经营权产生影响。[32]参见王泽鉴：《民法物权》第2版，北京大学出版社2010年版，第48页。